Schenkingen tussen echtgenoten zijn de enige herroepbare schenkingen in het Belgische recht die nu een bijzonder nut kunnen hebben.
In tijden van onzekerheid en vrees dat er een overlijden zou plaatsvinden, duikt het spook van de erfbelasting op. Zoals bekend is de erfbelasting 27% op alles wat een erfgenaam meer krijgt dan € 250.000, weliswaar gesplitst tussen roerend en onroerend goed. De schenkbelasting van roerende goederen is een vlak tarief. Alle roerende goederen worden aan 3% belast bij een schenking, tenzij het zou gaan om familiale ondernemingen of aandelen van familiale vennootschappen waarvoor het tarief zelfs 0% is.
Schenken heeft evenwel een aantal nadelen.
Vooreerst moet de schenker nog leven. Eens overleden kan hij uiteraard niet meer schenken. Wat men krijgt na een overlijden, zal voortvloeien uit een testament en bijgevolg de hogere erfbelasting ondergaan in plaats van de schenkbelasting. Wil je vallen onder de lagere schenkbelasting en de hogere erfbelasting vermijden, dan moet je dus de beslissing nemen te schenken. Door te werken met een zorgvolmacht kan je proberen die beslissing zo lang mogelijk uit te stellen en echt tot op het laatste moment te wachten. Te laat is evenwel te laat, dus is dit moeilijk in te schatten qua timing.
Een tweede groot nadeel van een schenking is dat je het vermogen kwijt bent na de schenking. Dat klinkt wat eenvoudig, maar is het daarom niet minder. Immers, gegeven is gegeven of in juridische termen “donner et retenir ne vaut”. Je kan niet geven en houden tegelijkertijd. Wie zelfs maar de mogelijkheid heeft gecreëerd om te kunnen terugkomen op zijn schenking, heeft niet geschonken.
Dat belet niet dat je wel voorwaarden aan een schenking kan verbinden, zoals voorbehoud van vruchtgebruik of een vervreemdingsverbod. Dat laatste zorgt ervoor dat degene die iets krijgt er niets kan mee doen zonder toestemming van de schenker. Ook een recht van terugkeer, dat ervoor zorgt dat als de begiftigde overlijdt vóór de schenker de geschonken goederen zonder erfbelasting terugkeren, wordt gebruikelijk voorzien in een schenkingsakte. Met andere woorden, je kan middels allerhande voorwaarden en lasten verbonden aan de schenking zorgen dat je nog de controle op het geschonken vermogen bewaart en dat de begiftigde er niets kan mee doen, maar zelf ben je je vermogen toch ook kwijt. Je kan er wel een inkomen (via een last) op voorzien van 3% per jaar bijvoorbeeld, maar meer ook niet.
In die twijfel tussen schenken en het nadeel van het kwijt te zijn, kan een herroepbare schenking soelaas brengen. Er is in ons recht één herroepbare schenking ingebouwd, nl. de schenking tussen echtgenoten. De wetgever heeft geoordeeld dat die altijd herroepbaar moet zijn. Dat komt omdat Napoleon er in 1804 van uitging dat een schenking tussen echtgenoten geen natuurlijke handeling is, maar een handeling die één van hen stelt ten voordele van de andere omdat hij of zij zodanig in de ban van de liefde is dat hij of zij niet-rationele handelingen begint te stellen. Eens het verstand teruggekeerd is, moet je dus ook je schenking kunnen herroepen. Bovendien is die herroeping aan geen enkele vormvoorwaarde of aan een motivatieplicht onderworpen. In juridische termen heet dat dat de schenking ad nutum herroepbaar is.
Dat biedt dan ook een uitstekende vluchtweg voor wie echt in dubio is over hoe het met zijn gezondheid op korte termijn zal verlopen. Schenk aan je echtgenoot tegen een kostprijs van 3% schenkbelasting en vermijd daarmee de 27% erfbelasting. Indien je weer beter zou worden, kan je de gedane schenking te allen tijde herroepen. Dat hoeft trouwens ook niet indien je dat niet zou willen en kan zelfs van pas komen later bij schenkingen door je echtgenoot aan jouw kinderen. Wanneer jij de schenking aan je echtgenoot zou herroepen, kan dit als een ontbindende voorwaarde van de schenking door je echtgenoot aan je kinderen worden opgenomen. Op die manier brengt de herroeping dan de ontbinding van de schenking van je echtgenoot aan de kinderen teweeg.
Opdat dit mogelijk zou zijn, is uiteraard vereist dat het gaat om eigen goederen. Van het grootste belang is dus dat in stelsels van gemeenschap van aanwinsten de roerende goederen eigen zijn of gemaakt worden middels een uitbreng. Twijfelt men te lang en wordt iemand opgenomen in quarantaine in een ziekenhuis, dan zal een uitgewerkte zorgvolmacht ervoor zorgen dat de lasthebber dit namens jou kan doen.
Bij herstel kan je alles herroepen, waardoor je wel 3% schenkbelasting voor niets hebt betaald, maar dat is nu eenmaal altijd zo met verzekeringen. Je kan dit immers beschouwen als een soort van juridische verzekering.
Better safe than sorry dus.